דף הבית מיסים מיסים רכישת מניות לצורך קבלת דיבידנד ומכירתם אח"כ בהפסד הון אינה עיסקה מלאכותית
רכישת מניות לצורך קבלת דיבידנד ומכירתם אח"כ בהפסד הון אינה עיסקה מלאכותית
דר' אלתר ושות' עורכי דין |  29/07/08 |  צפיות: 4014

 צבי אלטמן, עו"ד, זיו שרון, עו"ד, ד"ר אברהם אלתר, עו"ד

א. מבוא:א. מבוא:


בפס"ד חשוב ביותר מיום 28.12.01 שנתקבל ע"י ביהמ"ש הפדרלי לערעורים במחוז החמישי בארה"ב בפרשת חברת המחשבים קומפאק , הצדיק בית משפט תכנון מס של רכישת מניות עבור קבלת דיבידנד ומכירתם אח"כ בהפסד הון אשר מקוזז כנגד רווח הון בעיסקאות אחרות.

מפסק דין זה ומפס"ד קדום יותר בפרשת ies עולה שאין כל פסול בכך שנישום ירכוש מניות לצורך קבלת דיבידנד פטור ממס, וימכור אח"כ את המניות בהפסד הון אשר יקוזז כנגד רווח הון מעיסקאות אחרות, ובלבד שרכישת ומכירת המניות נעשים במחירי השוק.

מטרתנו במאמר זה לתאר בפרוטרוט את השיקולים השונים שהניעו את ערכאות השיפוט השונות בבואם להכריע בסוגיה זו, ביקורתנו על החלטות אלו וההלכות העולות מהן.

נפנה איפוא לפרוט העובדות נשוא הדיון בפרשת קומפאק.

ב. העובדות:
נקדים ונאמר כי עובדות אלו ממחישות יותר מכל את האגרסיביות שבעיסקה זו (או ביתר דיוק את אגרסיביות תכנון המס), אשר לא מנעה מבית המשפט לקבוע בסופו של דבר כי אין מדובר כאן בעיסקה מלאכותית.

בשנת 1992 נוצר לקומפאק רווח הון בסך של 231.7 מליון דולר. חברת ברוקרים מקומית אשר שמעה על רווח ההון, שלחה לקומפאק מכתב לפיו הם "פיתחו מספר אסטרטגיות שמנצלות רווח הון".

בפגישה בת שעה אחת שהתקיימה עם חברת הברוקרים הוצע לקומפאק להשקיע במכשיר פיננסי שנקרא adr. למעשה מדובר בהשקעה בקרן נאמנות שניירותיה נסחרות ב – nyse. ההשקעה בקרן הנאמנות מייצגת השקעה ישירה במניות חברות זרות שבבעלות קרן הנאמנות, והייתה הדרך המקובל על חברות זרות לרשום את ניירותיהם למסחר בבורסה בארה"ב.

אם כי ישנה מחלוקת בעניין מה היו כוונותיה הנסתרות של קומפאק, ניתן לומר כי אין מחלוקת כי קומפאק ביקשה ליהנות מכך שסכום הדיבידנד גבוה מהפסד ההון שנוצר בעקבות חלוקתו. הפרש שנקבע ע"י השוק החופשי ואשר מקורו משיקולי מס.

ני"ע שנבחר היה של חברת נפט הולנדית אשר פרסמה בעיתונות שהיא עומדת לחלק דיבידנדים. ואכן, חברת הברוקרים רכשה עבור קומפאק את ני"ע ב- nyse בתמורה לכ- 888 מליון דולר, ומכרה אותם שעה אחת אח"כ לאותו מוכר בתמורה לכ – 868 מליון דולר והכל במחירי שוק לפי מרווחי מחירים מוגדרים מראש. לסוחרים אחרים בבורסה הייתה אפשרות להתערב במסחר אולם היות והמסחר בוצע במחירי שוק לא ארעה התערבות שכזו בפועל.

היות והרכישה והמכירה נכנסו לתוקפם מספר ימים אח"כ, נחשבה קומפאק כבעלת המניות ביום ה – x והייתה זכאית לכן לדיבידנד שחולק. לפי האמנה למניעת כפל מס הולנד - ארה"ב החברה ההולנדית ניכתה 15% מס במקור מהדיבידנד (3.4 מליון דולר).

ואכן כצפוי, שווי השוק של ני"ע ירד בפחות מסכום הדיבידנד ברוטו . לאחר ירידת שווי ני"ע ומכירתן, ביקשה קומפאק לקזז את הפסד ההון מרווח ההון שתואר לעיל. כמו כן הכלילה קומפאק את הדיבידנד בהכנסתה החייבת בארה"ב אותה שנה אך ביקשה כנגדו זיכוי על המס שנוכה במקור בהולנד (הרווח שנצמח לקומפאק מעיסקה זו יפורט להלן בפרק ד).

ג. האגרסיביות שבעיסקה נשוא פסק הדין:
מבדיקה מדוקדקת של העובדות נשוא פסק הדין ניתן להבין כי מדובר בעיסקה מיוחדת מאד מבחינת נסיבותיה, וזאת ממספר טעמים:

א. קומפאק כלל לא ערכה בדיקת נאותות בחברה ההולנדית וזאת למרות שהשקיעה במניותיה כמליארד דולר.

ב. קומפאק החליטה על השקעה של כמליארד דולר לאחר פגישה בת שעה אחת בלבד עם חברת הברוקרים, בעוד שעסקאות כאמור בד"כ לוקחות חודשים רבים.

ג. בפסה"ד כלל לא מצוין אם קומפאק ניהלה מו"מ על מחיר המניות, ודומה כי לא היה כל מו"מ כאמור.

ד. המניות נרכשו בסכום של כמליארד דולר ולאחר שעה אחת בלבד נמכרו.

ה. מוכר המניות ומי שרכש את המניות בחזרה היה אותו גוף שהיה לקוח של חברת הברוקרים. כנראה מדובר בגוף שלא יכל לנצל את זיכוי המס ההולנדי (הדבר לא ברור מפסק הדין אם כי הדבר משתקף בעמלות הגבוהות שנגבו מקומפאק 1.5 מליון $ לעומת ס"כ הרווח מהעיסקה 1.2 מליון $).

ו. לכאורה, אם כי הדבר נתון בספק עובדתי, הסיכון על קומפאק בעיסקה זו היה קטן. חברת הברוקרים קיבלה הנחיות מדויקות לגבי המחירים שבהם ימכרו וירכשו עבור קומפאק את ני"ע.

ז. מניתוח כלכלי של העיסקה כמפורט להלן, ניווכח כי עסקינן בעיסקה הפסדית, ורק בעקבות קיזוז הפסד ההון מרווח ההון שהיה לקומפאק בעיסקה אחרת, הפכה עיסקה זו לרווחית .

ד. הדרכים השונות לנתח את העיסקה:
מבחינת פסקי הדין, הן של הערכאה התחתונה של בית המשפט הפדרלי למיסים, והן של הערכאה העליונה בבית המשפט הפדרלי לערעורים, עולה כי כל אחד ניתח את העיסקה מנקודת ראות אחרת תוך שימוש באותם עובדות.


א. הדרך הראשונה – בחינת כדאיות העיסקה לפני תשלום מיסים – לא מלאכותי:

הדרך הראשונה, בה בחר בית המשפט לערעורים (הערכאה העליונה), היא להציג את העיסקה כעיסקה כלכלית אמיתית, בה ביקשה קומפאק להנות מהרווח הנובע מכך שלפי מחירי השוק האמיתיים ירידת ערך המניות קטנה מגובה הדיבידנד שחולק:

טבלה 1:

תוצאות עיסקה לפני מיסים:
הפסד הון ממכירת מניות (19.2 מליון $)
עלויות עיסקה (עמלות וכיוצ"ב) (1.5 מליון $)
הכנסות מדיבידנד ברוטו 22.6 מליון $
רווח ברוטו לפני מס: 1.9 מליון $



תוצאות עיסקה לאחר מס בהולנד ובארה"ב:
ניכוי מס במקור בהולנד על דיבידנד : (3.4 מליון $)
מס בארה"ב על דיבידנד 35% : (4.5 מליון $)
הטבה מקיזוז הפסד ההון 35%: 7.2 מליון $
רווח נטו לאחר מס: 1.2 מליון $


במילים אחרות, קומפאק נהנתה מרווח של 65% (רווח נטו לאחר מס של 35%) על ההפרש שבין ירידת שווי המניות לפי מחיר השוק לבין גובה הדיבידנד בניכוי עלויות העיסקה: ($3.4m-$1.5m)x0.65=$1.2m

ב. הדרך השניה – בחינת תזרים המזומנים – מסחר מלאכותי בזיכוי המס:

מנגד, בית המשפט למסים בארה"ב (ערכאה תחתונה שפסק דינה נהפך ע"י בית המשפט לערעורים) ראה את העיסקה באור אחר לגמרי, לפיו כל מטרתה הייתה לסחור בזיכוי שניתן בחו"ל על הדיבידנד (הטבלה הבאה ממחישה זו):


טבלה 2:
תזרים מזומנים (אין רווח) :
עלות רכישת מניות בפועל: (887,577,129$)
הכנסות נטו מדיבידנד:
דיבידנד ברוטו : 22,545,800$
ניכוי מס בהולנד: 3,381,870$
דיבידנד נטו בארה"ב 19,163,930$
תמורה נטו ממכירת המניות בפועל 868,412,129$
סה"כ תוצאת עיסקה לפני מסים בארה"ב 0

מיסים בארה"ב (הרווח האמיתי):
הטבת מס על הפסד הון 35%
בגין ירידת ערך מניות: 6.7 מליון $
הכרה בעלויות העסקה: 0.5 מליון $
סה"כ הטבת מס בארה"ב: 7.2 מליון $

מס על הדיבידנד 35%
מס על דיבידנד נטו: (6.7 מליון $)
בתוספת מס על הפרש לברוטו הדיבידנד: (1.2 מליון $)
בזיכוי על המס ההולנדי 3.4 מליון $
סה"כ מס על הדיבידנד: (4.5 מליון $)

סה"כ הטבת מס בארה"ב: 2.7 מליון $
עלויות עיסקה (עמלות וכיוצ"ב): (1.5 מליון $)
סה"כ רווח מעיסקה: 1.2 מליון $


למעשה מהניתוח הנ"ל עולה שקומפאק רכשה את הזיכוי ההולנדי בסך של 3.4 מליון דולר בתמורה לסך עלויות העיסקה של 1.5 מליון דולר ותשלום מס נוסף של 700,000$ – וסה"כ רווח 1.2 מליון דולר.

ההסבר לכך פשוט:
היות ושווי נייר הערך הנסחר ירד בגובה הדיבידנד נטו שהתקבל בארה"ב (היות והושפע מניכוי המס במקור בהולנד), הרי שמבחינת תזרים מזומנים (לפני מיסים בארה"ב) העיסקה מאוזנת לחלוטין (הפסד ירידת ערך= דיבידנד נטו). לפיכך תוכן העיסקה ייבדק רק לאור היבטי המס בארה"ב שהם היחידים המשפיעים על כדאיות העיסקה.

בשלב שני, מבדיקת היבטי המס בארה"ב אנו עדים לרווח שצומח לקומפאק בגובה הזיכוי על המס ההולנדי (בניכוי עלויות העיסקה). רווח זה נובע מהעובדה שניצול הפסד ההון בארה"ב מקנה לקומפאק הטבה בגובה שיעור המס המלא על רווח הון, בעוד שלאור הזיכוי שניתן בארה"ב על המס ההולנדי, תשלום המס בארה"ב על הדיבידנד הוא חלקי בלבד.

היבט נוסף שחשוב לשים אליו לב הוא שארה"ב הפסידה למעשה מס לטובתה של הולנד. תוספת המס בארה"ב על הדיבידנד לאחר זיכוי המס ההולנדי הוא 4.5 מליון בעוד קיזוז הפסד ההון בארה"ב מוביל להקטנת מס של 7.2 מליון דולר, ובסה"כ ארה"ב הפסידה כ - 2.7 מליון דולר מס לטובת הולנד.

למרות האגרסיביות בתכנון זה, עדיין הכריע בית המשפט לערעורים כי מדובר בעיסקה בעלת אמיתי ואין לראות בה עיסקה מלאכותית כפי שדרשו רשויות המס הפדרליות. פסק דין זה נותן משנה תוקף ולגיטימציה למספר עסקאות אשר לדעת נציבות מס הכנסה בישראל מהוות עיסקאות מלאכותית ואשר לפי פסק הדין אין מקום לקבל את עמדתם.

ה. הדיון בבית המשפט הפדרלי למסים (ערכאה ראשונה):
א. טענות רשויות המס:
רשויות המס בארה"ב טענו בפני בית המשפט הפדרלי למסים כי מדובר בעסקה ללא משמעות כלכלית או מטרה עיסקית מלבד הפחתת מיסים וסחר בזיכוי המס, ולפיכך יש לשלול מהחברה את הזיכוי בגין המס שנוכה במקור בהולנד ואת קיזוז הפסד ההון.

לדעת רשויות המס, העיסקה נשוא הדיון כשלעצמה היא הפסדית, ורק כתוצאה מניצול זיכוי המס והפסד ההון ביחס לחבויות מס אחרות, הפכה עיסקה זו לכדאית מבחינה כלכלית. כמו כן נטען שלא היה כאן כל סיכון כלכלי המהווה סמן נוסף להיות העיסקה מלאכותית שכל מטרתה לזכות בהטבות המס.

עוד נטען שאין זה הגיוני שעיסקה בת מאות מליונים של דולרים תיסגר לאחר פגישה בת שעה אחת בלבד, וכי פעולות הרכישה והמכירה יתבצעו בהפרשים של שעה אחת בלבד ביניהם מול אותו מוכר וקונה בטווחי מחירים מוגדרים מראש.

ב. טענות קומפאק:
מנגד טענה קומפאק שמדובר בעיסקה בעלת תוכן כלכלי אמיתי ולמטרות עיסקיות, שכל מטרתה היתה לנצל את ההפרש שנוצר בין ירידת ערך המניות כתוצאה מחלוקת דיבידנד, לגובה הדיבידנד עצמו שחולק.

קומפאק הוסיפה וטענה כי לא זכתה בהטבת מס כתוצאה מפעולה זו, אלא להיפך, שילמה יותר מס ולפיכך אין כל מקום לטענה כי מדובר בעיסקה שכל מטרתה להפחית את נטל המס.

ואכן מהניתוח דלעיל עולה כי בפועל שילמה קומפאק כ – 700,000 $ יותר מס במישור הכלל עולמי מאשר לולא ביצעה את העסיקה (ראה ניתוח כלכלי שני דלעיל), אם כי בארה"ב הובילה העיסקה להקטנת נטל המס בכ – 2.7 מליון דולר על חשבון הולנד .

כמו כן נטען ע"י קומפאק שהיה בעיסקה זו סיכון כלכלי, לאור החשש משינוי שער ני"ע במהלך המסחר בבורסה פתוחה לציבור, ולאור החשש מהתערבות סוחרים אחרים במסחר.

אשר לשלילת הזיכוי, טענה קומפאק בנוסף שאין לומר כי כוונת המחוקק הפדרלי בקוד המס הייתה לאפשר לרשויות המס ליישם את דוקטרינת העיסקה המלאכותית בכל הקשור לזיכוי על מס זר ששולם – שהרי העדר זיכוי יוביל לכפל מס. לפיכך נטען שאין לרשויות המס סמכות לשלול מקומפאק את הזיכוי על המס שנוכה במקור בהולנד בגין הדיבידנד.

ג. פסיקת בית משפט קמא – בית המשפט למיסים:
1. עיסקה מלאכותית:
לאחר ששמע את טענות הצדדים, פסק בית המשפט הפדרלי למסים (ערכאה ראשונה) שאכן עסקינן כאן בעיסקה שכל מטרתה הקטנת נטל המס ולא למטרה עיסקית לגיטימית אחרת, וקיבל לכן את טענות רשויות המס.

בית המשפט התבסס בפסק דינו על פסק הדין של בית המשפט העליון הפדרלי בפרשת frank lyon בקובעו שיש לכבד לצרכי מס עיסקה אמיתית בעלת תוכן כלכלי, שנעשתה ממניעים עיסקיים מציאותיים ולא נעשתה לצרכי הימנעות ממס בלבד.

בית המשפט המשיך וצטט את פסק הדין של בית המשפט הפדרלי לערעורים במחוז השביעי בפרשת saviano , בקובעו שחובתו של בית המשפט לבחון כל עיסקה מעבר לצורתה הפורמלית שניתנה לה ע"י הצדדים ולבדוק אותה לפי המהות הכלכלית האמיתית ולהפעיל את דיני המס על מהות אמיתית זו.

ביהמ"ש קמא פסק כי לאור העובדות שפורטו בפניו עסקינן בעיסקה הפסדית כשלעצמה שפרטיה נקשרו מראש בדקדקנות ושכל מטרתה הייתה לרכוש את זיכוי המס ההולנדי ולא את ני"ע בחברה ההולנדית.

2. לא היה סיכון כלכלי אמיתי:
עוד ציין בית המשפט כי למעשה בעיסקה זו לא היה כל סיכון עיסקי אמיתי על קומפאק והדבר מעיד על העדר תוכן כלכלי אמיתי:

“transactions that involve no market risks are not economically substantial transactions; they are mere tax artifices"

טענתה של קומפאק שיש סיכון, לא נשמעה הגיונית בידי בית המשפט היות שלא הובאו בפניו ראיות כלשהן המצביעות על כך שקומפאק ביצעה בדיקה או ניתוח של הסיכון קודם לביצוע העיסקה. להיפך, לדעת בית המשפט העובדות מלמדות שלא היה כאן סיכון אמיתי: ני"ע נרכשו ונמכרו במרווחי מחירים קבועים מראש בהפרשי זמן קטנים של שעה אחת בלבד, כאשר למעשה כמעט ולא היה כל סיכוי לשינוי במחיר ני"ע.

3. נסיבות המקרה מעידים על מלאכותיות:
כתמיכה לעמדתו שמדובר בעיסקה מלאכותית, ציין בית המשפט את העובדה שני"ע נמכרו ונרכשו ע"י אותו גורם, וכן את העובדה שקומפאק כלל לא ביצעה בדיקת נאותות בחברה ההולנדית קודם להשקעה של כמליארד דולר בני"ע שלה וכל שידעה עליה הוא שהיא עומדת לחלק דיבידנד.

לאור האמור הגיע בית המשפט למסקנה כי לעיסקה אין תוכן כלכלי אמיתי וכל מטרתה לרכוש את זיכוי המס ההולנדי ולקזז את רווח ההון ולכן יש להתעלם ממנה לצרכי מס.

4. יש לשלול את הזיכוי מנימוקים של עיסקה מלאכותית:
את טענתה של קומפאק בדבר העדר יכולת לשלול את הזיכוי מטעמים של עיסקה מלאכותית, שלל בית המשפט קמא בקצרה. בית המשפט קבע כי מטרתו של הקונגרס במתן זכות הקיזוז הייתה למנוע כפל מס ולעודד עסקאות בינלאומיות. בית המשפט לא שוכנע שמטרתו של הקונגרס הייתה לסייע לעיסקאות נשוא הדיון שכל מטרתן להוביל לחסכון מס בארה"ב.


5. העובדה שלימים תוקן החוק בארה"ב אינה מעלה ואינה מורידה:
נציין כי בשנת 1997 תוקן החוק בארה"ב ונשלל זיכוי המס בארה"ב על מס זר בגין דיבידנדים, וזאת במידה והמניות הוחזקו ע"י הנישום לתקופה של פחות מ – 15 ימים . בית המשפט התייחס לתיקון זה וקבע כי אין בו ללמד על כך שקודם לתיקון בשנת 1992 (שנת השומה נשוא פסק הדין), הייתה כוונת הקונגרס לאפשר את הזיכוי.

חשוב לציין כי הדיון בבית המשפט עסק בזכותם החוקית של רשויות המס לשלול זיכוי על מס זר לפי הוראה חד צדדית בקוד המיסים האמריקאי, וכלל לא נדונה שאלת הזיכוי המגיע לקומפאק לפי אמנת המס הולנד – ארה"ב.

ו. ביקורתנו על פסק הדין:
לדעתנו שגה בית משפט קמא במספר הלכות שקבע (ואכן כפי שיתואר להלן, הלכתו נהפכה ע"י בית המשפט הפדרלי לערעורים):

א. אין פסול בניצול מחירי שוק אמיתיים אפילו מושפעים משיקולי מס:
בראשונה, לדעתנו ניצול מחירי שוק אמיתיים למטרות רווח, אפילו נוצרו משיקולי מס, אינו מהווה עיסקה מלאכותית. וזה בדיוק מה שקומפאק עשתה במקרה זה.

אכן אין ספק כי קומפאק ניצלה במקרה זה את ההפרשים שנוצרו בשער ני"ע בין מחיר הרכישה למכירה בהשוואה לגובה הדיבידנד שנתקבל בפועל. כמו כן אין ספק שמחיר השוק של ני"ע הושפע משיקולי המס שנוכה במקור בהולנד – אולם אין זה אומר שמדובר בעיסקה מלאכותית.

למעשה מדובר בעיסקה לגיטימית שבה קומפאק ביקשה לנצל את המחירים שקבע השוק. נכון הוא שמחיר השוק נקבע משיקולי מס אולם לא נראה לנו שניצול מחירים כאמור הופך את העיסקה לעיסקה מלאכותית (זוהי גם עמדת בית המשפט הפדרלי לערעורים שיתואר להלן, אשר הפך ובצדק את החלטת בית המשפט הפדרלי למיסים).

כל השקעה עליה מוטל מס הינה פחות אטרקטיבית מהשקעה אחרת עליה לא מוטל מס, ולפיכך מחיר השוק שלה נמוך יותר. מי שבחר להכנס להשקעה עליה מוטל מס, ידרוש, ובצדק, שעלותה תהיה נמוכה יותר בכדי להשיג תשואה דומה. האם יעלה על הדעת לטעון כנגדו לעיסקה מלאכותית בכך שביקש לנצל מחירי שוק נמוכים - לדעתנו התשובה לכך היא בשלילה, וזאת למרות שהפרשי המחירים נובעים משיקולי מס בלבד.

כזוהי בדיוק ההשקעה במניות החברה שעל התשואה עליה (דיבידנד) חל מס. משקיעים יהיו מוכנים להיכנס לאותה השקעה ובלבד שיקבלו פיצוי על המס שידרשו לשלם, פיצוי כדוגמת הפחתת מחיר המניה. ואין לראות בכך מעשה מלאכותי כלשהו. במקרה זה מחיר השוק של ההשקעה נקבע מכוח שיקולי מס בלבד! אולם אין פסול בניצול מחיר שוק נמוך זה לצבירת רווחים.

כמו כן, ברור לכל שאם יוטל מס על הבורסה, הרי שיקשה על חברות לגייס הון – משמעות הדבר מבחינה כלכלית היא ששווי המניות שלהם בבורסה ירד – האם יעלה על הדעת לטעון שגופים שיבקשו לנצל את ירידת ערך המניות יבצעו בכך עיסקה מלאכותית?

מחקרים רבים מעידים שירידת ערך חברה בעקבות חלוקת דיבידנד היא ירידה בגובה הדיבידנד נטו שמחלקת החברה. לעניין זה ראה דבריהם של פרופ' יצחק סוארי, משה ברקת ודן גבעולי בספרם "היבטים בחלוקת דיבידנד", עמ' 25:

"הממצאים האימפיריים נוטים לתמוך במודל של גילום המס – היינו שמשקיעים מנכים את תשלומי המס הצפויים ממחיר הפירמה, כלומר דורשים תשואה ברוטו גבוהה יותר על חברות המשלמות דיבידנד" .

אין ספק כי כל צעד כלכלי מושפע ממסים, ובמקרה זה אין ספק כי מחיר המניות הושפע מניכוי המס במקור בהולנד כפי שהתרשימים שהובאו לעיל מראים היטב, אולם עדיין אין בכך תכנון מס בלתי לגיטימי - זהו המחיר שהשוק קבע, ואין כל פסול שנישום ינסה לנצל את ההפרשים הנ"ל באופן עיסקי לגיטימי.

ב. גם כשאין סיכון בעיסקה – אין בהכרח לראות בה מלאכותית:
ביקורתנו הנוספת על פסק הדין נובעת ממבחן הסיכון. לדידנו, העובדה שבעיסקה מסוימת אין סיכון כלכלי, או שהסיכון שבה נמוך, אינה הופכת אותה בהכרח לעיסקה מלאכותית כפי שעולה לכאורה מפסד הדין של בית משפט קמא.

ישנם מקרים (אם כי נדירים) שבהם מזדמנות עיסקאות שכמעט אין בהם סיכון כלכלי, ואין זה אומר שכל עיסקה כאמור היא מלאכותית. היה ראוי לכן שבית המשפט קמא יסייג את דבריו.

בכל מקרה בעיסקה שנערכת בבורסה פתוחה, לפי מחירי השוק המושפעים מהתערבות סוחרים אחרים במסחר, בהחלט קיים סיכון המעיד על תוכן כלכלי אמיתי ובכך גם כן שגה בית המשפט.

ג. היה ראוי לבחון את שלילת הזיכוי גם לאור אמנות המס:
לבסוף, בכל הקשור לשלילת זיכוי המס, היה מן הראוי שבית משפט קמא יתייחס בפסק דינו גם להוראות האמנה למניעת כפל מס שנחתמה בין הולנד לארה"ב ולא יתייחס רק להוראות קוד המס הפדרלי.

טענה שמועלית נגד השימוש בדוקטרינת העיסקה המלאכותית בכל הקשור ליישום אמנות מס מהווה טענה חזקה שלא בהכרח היתה נדחית ע"י בית המשפט וחבל שלא מצאנו לכך התייחסות בפסק דינו (מפסק הדין לא ברור אם טענה זו כלל הועלתה ע"י קומפאק).

ז. הדיון בבית המשפט הפדרלי לערעורים:
לעומת פסק הדין של בית המשפט למיסים, ראה בית המשפט לערעורים בארה"ב במחוז החמישי את העיסקה כעיסקה כלכלית לגיטימית, והפך את החלטתו של בית משפט קמא, ובכך חשיבותו הרבה.

בפסק דינו ניתח בית המשפט לערעורים את דוקטרינת העיסקה המלאכותית ובין השאר גם הסתמך על פס"ד דומה שניתן ע"י בית המשפט הפדרלי לערעורים במחוז השמיני בפרשת ies אם כי הוסיף עליו.

עיסקה מלאכותית בראי דיני המס בארה"ב:
בית המשפט מצטט מפסק דינו בפרשת rice's toyota world, inc. v. commissioner אשר קבע שניתן להתעלם לצרכי מס מעיסקה המקיימת אחר המבחנים הבאים:
א. מבחן המטרה העיסקית: עיסקה שמטרתה העיסקית הייתה אך ורק להשיג הטבות מס (ללא סיכון כלכלי) נחשבת לעיסקה מלאכותית.
ב. מבחן התוכן הכלכלי: עיסקה שאין לה תוכן כלכלי אמיתי היות ואין כל סיכוי לרווחים מהווה עיסקה מלאכותית.

"to treat a transaction as a sham, the court must find that the taxpayer was motivated by no business purposes other than obtaining tax benefits in entering the transaction, and that the transaction has no economic substance because no reasonable possibility of a profit exists”

בית המשפט גם הביא פסקי דין אחרים הדוגלים בגישה שונה לפיה אפילו אם אחד מהמבחנים מתקיים הרי שמדובר בעיסקה מלאכותית . וגישה נוספת לפיה אין לראות בשני המבחנים הנ"ל מבחנים מוחלטים, אלא כמבחני משנה שמסייעים לבחון את מכלול הנסיבות של כל מקרה ומקרה :

"these distinct aspects of the economic sham inquiry do not constitute discrete prongs of a 'rigid two-step analysis,' but rather represent related factors both of which inform the analysis of whether the transaction had sufficient substance, apart from its tax consequences, to be respected for tax purposes”

ההכרעה בין הגישות דלעיל נשארה בפסק הדין בצריך עיון היות ונקבע שלעיסקה נשוא הדיון היו הן מטרה עיסקית מלבד הטבות המס והן תוכן כלכלי. לאור האמור הגיע בית המשפט למסקנה כי אין מדובר בעיסקה מלאכותית ולא היה מקום להתעלם ממנה לצרכי מס.

1. מבחן המטרה העיסקית:
בראשונה התייחס בית המשפט לטענה שלעיסקה הייתה מטרה עיסקית לגיטימית מלבד הרצון להשיג הטבות מס.

1.1 גישתו הכללית של בית המשפט:
בית המשפט לערעורים אימץ את הגישה שתוארה בביקורתנו דלעיל, שהיה כאן ניצול עיסקי לגיטימי של המחירים השונים שנקבעו בתום לב ע"י השוק. בית המשפט היה מודע לעובדה שמחירי השוק הושפעו משיקולי המס בהולנד, אולם לגישתו, כפי שעולה מפסק הדין, אין הדבר הופך את מי שמנצל את מחירי השוק למבצע עיסקה מלאכותית.

לדידנו, גישתו זו של בית המשפט היא העיקר העומד מאחורי בסיס פסק דינו, והיא זו שהובילה את בית המשפט להפוך את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהגיע לבסוף למסקנה כי קומפאק נהגה כשורה ושאין להתעלם מהעיסקה לצרכי מס.

אכן לדעת בית המשפט לערעורים היתה לעיסקה מטרה עסקית אמיתית מלבד הרצון לזכות בהטבות מס והיא לנצל את העובדה שגובה הדיבידנד שהוכרז גבוה מירידת ערך המניות כתוצאה מהחלוקה כפי שתואר בטבלה 1 לעיל:
תוצאות עיסקה לפני מיסים:
הפסד הון ממכירת מניות (19.2 מליון $)
עלויות עיסקה (עמלות וכיוצ"ב) (1.5 מליון $)
הכנסות מדיבידנד ברוטו 22.6 מליון $
רווח ברוטו לפני מס: 1.9 מליון $

תוצאות עיסקה לאחר מס בהולנד ובארה"ב:
ניכוי מס במקור בהולנד על דיבידנד : (3.4 מליון $)
מס בארה"ב על דיבידנד 35% : (4.5 מליון $)
הטבה מקיזוז הפסד ההון 35%: 7.2 מליון $
רווח נטו לאחר מס: 1.2 מליון $

1.2 אפילו המטרה העיקרית היתה ליהנות משיקולי מס, אין מדובר בעיסקה מלאכותית, כל עוד יש לעיסקה מטרה עיסקית לגיטימית אחרת:

נציין ונאמר כי בית המשפט הפדרלי לערעורים אף הוסיף וקבע שאפילו היה יוצא מנקודת הנחה שקומפאק ביקשה בעיקר לזכות בהטבות מס שלא הייתה יכולה לנצל לולי העיסקה (באמצעות קיזוז הפסד ההון מרווח ההון בעיסקה אחרת לחלוטין), עדיין אין זה הופך את העיסקה למלאכותית:

“second, as to business purpose: even assuming that compaq sought primarily to get otherwise unavailable tax benefits in order to offset unrelated tax liabilities and unrelated capital gains, this need not invalidate the transaction” (ההדגשה אינה במקור א.צ.)

בית המשפט הגיע למסקנתו ע"י ציטוט פסק הדין בפרשת frank lyon v. united states הקובע שהעובדה שעיסקה מסוימת מובילה להטבות מס אינה הופכת אותה בהכרח לעיסקה מלאכותית ובלבד שיש לה מטרה עיסקית נוספת :

“the fact that favorable tax consequences were taken into account by lyon on entering into the transaction is no reason for disallowing those consequences. we cannot ignore the reality that the tax laws affect the shape of nearly every business transaction”

וכן מפסק נין נוסף בפרשת acm partnership אשר קבע שאפילו שמניעי העיסקה היו שיקולי מס, הרי שהיות ולעיסקה היו גם מניעים כלכליים אחרים אין לראות בה כעיסקה מלאכותית:

“where a transaction objectively affects the taxpayer’s net economic position, legal relations, or non tax business interests, it will not be disregarded merely because it was motivated by tax considerations.”

1.3 מטרתה העיסקית של קומפאק היתה גם להנות ממחירי השוק
בית המשפט חוזר לדיון נשוא פסק הדין וקובע שאין כל עדות שמטרתה היחידה או העיקרית של קומפאק הייתה לנצל את הטבות המס. בית המשפט הגיע למסקנה שמטרתה העיקרית של קומפאק הייתה ליהנות מההפרש הנובע מכך שגובה הדיבידנד שהוכרז גבוה יותר מירידת ערך ני"ע לאחר חלוקתו, אשר לאחר ניכוי עלויות העיסקה ולפני מיסים מניב רווח של 1.9 מליון דולר.

בית המשפט ציין שלא הובאו בפניו כל ראיות המצביעות על כך שמטרת העיסקה מבחינתה של קומפאק הייתה רק להפחית את נטל המס. להיפך, מהעדויות עולה שקומפאק בפועל ובאופן לגיטימי ביקשה גם כן להנות מהרווחים לפני מס של 1.9 מליון דולר:

“yet the evidence in the record does not show that compaq’s choice to engage in the adr transaction was solely motivated by the tax consequences of the transaction. instead, the evidence shows that compaq actually and legitimately also sought the (pre-tax) $1.9 million profit it would get from the royal dutch dividend of approximately $22.5 million less the $20.7 million or so in capital losses that compaq would incur from the sale of the adrs ex dividend.”

מכאן אנו רואים שלמרות שבית המשפט היה מודע לעובדה שמחירי השוק הושפעו מהיבטי המס של חלוקת הדיבידנד, עדיין מבחינתו ניצול הפרשים אלו הוא "לגיטימי" ולא מהווה עיסקה מלאכותית, אפילו שלעיסקה הייתה מטרה גם מיסויית אחרת והיא לקזז את הפסד ההון מרווח הון בעיסקה אחרת.

ויודגש, ניצול ההפרש בין ירידת ערך המניות לדיבידנד ברוטו אשר לדעתו של בית המשפט מהווה עיסקה כלכלית לגיטימית, גם כן נבע בעקיפין משיקולי מס. שהרי אם נבחן את גובה ההפרש בדקדקנות נמצא שהוא שווה בדיוק לגובה ניכוי המס במקור בהולנד (כפי שטען בית המשפט קמא). אולם היות ומדובר במחירי השוק, קבע בית המשפט לערעורים כי מדובר בניצול עיסקי לגיטימי שלא נובע משיקולי מס.

דהיינו, בית המשפט חילק את העיסקה לשנים:
א. ניצול פערי המחירים – עיסקה בעלת מטרה עיסקית לגיטימית שלא נבעה משיקולי מס.
ב. קיזוז הפסד ההון – עיסקה שמטרתה אכן נבעה משיקולי מס.

בית המשפט קבע שכל עוד אחת ממטרות העיסקה היתה לגיטימית - ניצול פערי המחירים א', אין בעובדה שקומפאק ביקשה לנצל גם את הטבות המס ב' כדי להקנות לעיסקה אופי מלאכותי.

יוצא איפוא שמפסק הדין עולה שמספיק שלעיסקה תהיה מטרה עיסקית כלכלית לגיטימית אחת (אפילו גם זו מושפעת משיקולי מס באופן עקיף) בכדי לשלול את היותה מלאכותית.

1.4 מבחן הסיכון:
בית המשפט ציין כי אחד ממבחני המטרה העיסקה הוא מבחן הסיכון. בית המשפט ציין שלמרות שברור לו שהצדדים לעיסקה ניסו למזער את הסיכונים שיהיו כרוכים בעיסקה זו, הרי שבהחלט היו כאן סיכונים שלא ניתן להתעלם מהם, ולפיכך אין לומר כי כל מטרת העיסקה הייתה להתחמק ממס:
א. העיסקה בוצעה בשוק פתוח, ולא במקום שבו קומפאק או נציגיה יכלו לשלוט על המחירים.
ב. מחירי ני"ע יכלו להשתנות במהלך המסחר – כפי שאכן ארע בפועל.
ג. סוחרים אחרים יכלו להתערב במסחר.
ד. מישהו יכל לטעות בביצוע העיסקאות שלא לפי התכנון המקורי.
ה. היה סיכון שמא הדיבידנד כלל לא היה מחולק, או מחולק בסכום נמוך יותר.

כמו כן, אפילו לא היה סיכון בעיסקה הרי שכפי שציינו בביקורתנו דלעיל, פסק בית המשפט לערעורים שהעדר סיכון שניתן באופן לגיטימי למנוע אותו, אינו הופך את העיסקה למלאכותית:

“the absence of risk that can legitimately be eliminated does not make a transaction a sham, see id. ( א.צ. ז.ש.iesמתוך פס"ד ); but in this case risk was present. in light of what we have said about the nature of compaq’s profit, both pre-tax and post-tax, we conclude that the transaction had a sufficient business purpose independent of tax considerations. ”

1.5 למרות שהעיסקה רווחית רק אם מתחשבים בשיקולי מס, אין מדובר במלאכותיות:
חשובים ביותר הם דבריו של בית המשפט לערעורים, כפי שהובאו בהערת שולים 8 לפסק דינו. בית המשפט ציין מפורשות שהוא מודע לעובדה שרק אפשרות קומפאק לקזז את הפסדי ההון מרווחי ההון מעיסקה אחרת, הם הגורמים לעיסקה להיות רווחית לאחר מס. למרות זאת אין בכך כדי להפוך את העיסקה לעיסקה מלאכותית, וזאת היות ולעיסקה יש מטרה עיסקית לגיטימית אחרת.

“put otherwise, the availability of a capital gain against which to offset the capital losses from the adr transaction was a necessary precondition to the profitability of the transaction on an after-tax basis. a sensible taxpayer would have engaged in such a transaction only if it had a capital gain against which to offset the capital losses that the taxpayer knew would result from the transaction. all this in unremarkable and is no evidence that compaq had an impermissible motive.”

בית המשפט לערעורים ממשיך וקובע שהעובדה שישנם גורמים בארה"ב הפטורים ממס אשר לא יכולים לנצל את זיכוי המס על המס בהולנד, ואשר הופכת את ני"ע לבעלי יותר ערך לנישומים אחרים שכן יכולים לנצל את זיכוי המס – לא הופכת את המסחר בני"ע אלה לעיסקאות מלאכותיות. לעיסקאות אלו תוכן כלכלי (ניצול הפרשי ירידת הערך מול הדיבידנד) ובכך מהוות עיסקאות לגיטימיות לצרכי מס:

“the fact that the differing tax attributes of investors make adrs more valuable for some investors than for others does not deprive adr transactions of economic substance for purposes of the tax laws”.

בית המשפט משווה את האמור לאגרות חוב פטורות ממס ובעלי תשואה יותר נמוכה, אשר יותר אטרקטיביים לנישומים חבי מס, מאשר לגופים הפטורים ממס המעדיפים לרכוש אג"חים בעלי תשואה יותר גבוהה.

בית המשפט קבע שהעובדה שלכל נישום יש מחיר שונה לעיסקה או לנכס ספציפי כתוצאה מהמצב המיסוי בו הוא נמצא, אינה הופכת עיסקאות הנובעות מהפרשים אלו למלאכותיות.

1.6 אין חובה פטריוטית לשלם יותר מס
מעניין לציין שכחלק מפסק דינו, וכביקורת מרומזת על רשויות המס, מביא בית המשפט את פסק הדין בפרשת gregory וקבע שכל אדם רשאי לנהל את עסקיו באופן שיפחית את נטל המס המוטל עליו, כאשר לא מוטלת על הנישום אפילו החובה הפטריוטית (מוסרית) לשלם יותר מס :

“any one may so arrange his affairs that his taxes shall be as low as possible; he is not bound to choose that pattern which will best pay the treasury; there is not even a patriotic duty to increase one's taxes”

2. מבחן התוכן הכלכלי:
המבחן השני שבית המשפט לערעורים היה חייב להתמודד עימו כפי שנקבע בפסק הדין בפרשת rice’s toyota world היה מבחן התוכן הכלכלי, בו ביקש בית המשפט לקבוע כי לעיסקה היה תוכן כלכלי, וזאת לפי מבחני המשנה של צפי לרווחים לפני ואחרי מס.

הבעיה: כמפורט לעיל ובהרחבה, אם נבחן עיסקה זו במנותק מעיסקאות אחרות נגיע למסקנה כי מדובר בעיסקה גרעונית לאחר מס (6 ממליון $) ורק בעיקבות קיזוז הפסד ההון מול רווח הון בעיסקה אחרת בלתי קשורה לחלוטין הופכת העיסקה לרווחית. למרות האמור הגיע בית המשפט לערעורים למסקנה כי עיסקה זו רווחית הן לפני והן אחרי מס.

2.1 רווחיות העיסקה לפני מס:
בית המשפט ציין, ובצדק לדעתנו, שלפני מיסים הייתה העיסקה כשלעצמה רווחית, היות וסכום הדיבידנד שהוכרז עלה על גובה הפסד ההון כתוצאה מירידת ערך ני"ע (ראה טבלה 1 לעיל) – רווח של 1.9 מליון דולר.

בית המשפט שלל את דרך ניתוחו של בית משפט קמא. כמפורט לעיל, בית משפט קמא טען שהעיסקה לפני מס היא גרעונית (טבלה 2 לעיל), בכך שבדק את תזרים המזומנים ממנה וראה שהוא 0, ולאחר הוספות עליות העיסקה (1.5 מליון $) הגיע למסקנה כי מדובר בהפסד של 1.5 מליון דולר לפני מס.

לדעת בית המשפט לערעורים שגה בית משפט קמא בדרך החישוב, שהרי חישוב הרווחים לפני מס בשימוש במבחן תזרים המזומנים לוקח בחשבון את תוצאות העיסקה לאחר מס בהולנד ולפני מס בארה"ב, כאשר היה על בית המשפט לבחון את כדאיות העיסקה לפני מס בהולנד. ואכן אם נבחן את כדאיות העיסקה לפני מס בהולנד נגיע למסקנה כי העיסקה רווחית 1.9 מליון דולר.

בית המשפט לערעורים ראה, בצדק לטעמנו, את המס שנוכה במקור בהולנד כחלק מהמסים הכלליים המוטלים על העיסקה ולא כהוצאה עיסקית רגילה.

בית המשפט לערעורים קבע שלאור עקרונות חשבונאיים מקובלים יש לראות את כל סכום הדיבידנד ברוטו כהכנסה, כפי שאכן הודו גם רשויות המס. לפיכך כדאיות העיסקה לפני מס תבחן לפני ניכוי המס במקור בהולנד - והתוצאה לכן שהעיסקה רווחית:

“pre-tax income is pre-tax income regardless of the timing or origin of the tax… indeed, the commissioner admitted in this case that according to generally accepted accounting principles, the entire amount of compaq’s gross dividend must be reported as income.”

הוראת הביצוע של ה – irs לא עמדה במבחן הביקורת:
בית המשפט ניצל את פסק הדין להביע ביקורת קשה על חוקיותה של הוראת ביצוע שהוציא ה – irs בעניין . לפי הוראת הביצוע, נוצר עיוות הן בבחינת תוצאות העיסקה לפני מס והן בבחינת תוצאות העיסקה לאחר מס – וזאת לדעת בית המשפט אין לקבל.

אשר לעיוות לפני מס, לפי הוראת הביצוע, רווחיות העיסקה ברוטו תבחן לאחר ניכוי המס במקור בחו"ל שרואים בו כאחת מהוצאות העיסקה. כאמור בית המשפט לערעורים מתנגד לדרך חישוב זו ובצדק. רווח ברוטו הוא רווח ברוטו לפני כל מס, בין אם מדובר במס הולנדי ובין אם מדובר במס אמריקאי.

אשר לעיוות בדיקת הרווחיות אחרי מס - לפי הוראת הביצוע, יש לבחון את תוצאות העיסקה מבלי להתחשב בזיכוי המס שניתן על המס הזר ששולם. בית המשפט מתרעם על כך שרשויות המס קבעו שיש להתחשב במס זה כשנוח להם (בדיקת רווחיות לפני מס) ומתעלמים ממנו כשלא נוח להם (בדיקת הרווחיות לאחר מס).

לדעת בית המשפט יש לבחון את תוצאות העיסקה נטו לפי תוצאות העיסקה תוך התחשבות במלוא היבטי המס, בין אם הם לטובת רשויות המס ובין אם הם לטובת הנישום.

בהקשר זה מציין בית המשפט לערעורים שבפועל קומפאק נדרשה לשלם כ – 700,000$ יותר מסים ברחבי העולם כתוצאה מהעיסקה. נדגיש כי בית המשפט לא מתייחס לשיקול זה כאחת הסיבות שהובילו אותו להגיע למסקנה כי לא מדובר כאן בעיסקה מלאכותית.

בית המשפט הוסיף וקבע שהעובדה שמדרך החישוב הנ"ל לפי הוראת הביצוע, תקבל המדינה יותר מיסים, אינה מכשירה את הוראת הביצוע:

“that the government would get more money from taxpayers does not suffice.”

2.2 אשר לתוצאות העיסקה לאחר מס
בית המשפט קבע שתוצאת העיסקה לאחר קיזוז הפסד ההון מרווח ההון בעיסקה אחרת הוא רווח של 1.2 מליון דולר ולפיכך העיסקה רווחית גם לאחר מס ולא מלאכותית.

דרך ניתוח זו של בית המשפט הינה קונסיסטנטית עם דבריו לעיל של בית המשפט בפסק דינו לפיו יש לבחון את תוצאות העיסקה לאחר מס תוך התחשבות בכל היבטי המס של העיסקה הן שפועלים לטובת רשויות המס והן שפועלים לטובת הנישום.

למרות האמור הרי שישנה בעייתיות מסויימת בפסק דינו של בית המשפט לערעורים ודומה כי לכאורה הקדים בית המשפט את העגלה לפני הסוסים, שהרי ברור לכל שתוצאות כל עיסקה מלאכותית היא רווח לנישום – שהרי זו מטרתה, ומכאן שלכאורה מתייתר מבחן תוצאות העיסקה לאחר מס.

השאלה האמיתית שהיה אמור בית המשפט לשאול את עצמו הייתה האם בניתוק מעיסקאות אחרות הייתה עיסקה זו רווחית ואז היה מגיע לתוצאה שלילית (שהרי העיסקה כשלעצמה היא גרעונית באופן קיצוני 6 מליון דולר), אולם לא מצאנו התייחסות לשאלה זו בפסק דינו.

למרות האמור, אם כי הדבר לא נכתב מפורשות בפסק הדין, לדידנו צדק בית המשפט בניתוח דלעיל ונסביר את עמדתנו.

כאמור לעיל, בית המשפט הגיע למסקנה כי לעיסקה היו טעמים לבר מיסוים לגיטימים, בכך שקומפאק ביקשה לנצל את העובדה שהפסד ההון מהמניות היה נמוך מהדיבידנד שהוכר. מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי העובדה שלעיסקה הייתה גם מטרה מיסוית - לקזז את הפסד ההון מרווח ההון מעיסקה אחרת, לא שוללת את הלגיטימיות של העיסקה. למעשה המטרה העיסקית הכשירה את המטרה המיסויית. היות והמטרה המיסויית אם כן לגיטימית, צדק בית המשפט בהתחשבו במטרה זו במבחן הרווח הסופי שבעיסקה.

3. שלילת הזיכוי מכוח דוקטרינת העיסקה המלאכותית

לאור המסקנה אליה הגיע בית המשפט לערעורים לא נדרש ממנו להמשיך ולבחון את טענותיה החלופיות של קומפאק ביחס לאפשרות השימוש בדוקטרינת העיסקה המלאכותית בכל הקשור למתן זיכוי על מס ששולם בחו"ל, ולמשמעות שיש לתת לתיקון החוק משנת 1997.

ח. פרשת ies:
1. עובדות – כמעט וזהות לפס"ד קומפאק:
פסק הדין בפרשת ies אשר קדם בחצי שנה לפסק הדין בפרשת קומפאק , עסק גם הוא בעיסקה הזהה במאפייניה לעיסקה בפרשת קומפאק, וגם הוא פסק שלא מדובר בעיסקה מלאכותית.

יוזמת העיסקה הייתה אותה חברת ברוקרים מעיסקת קומפאק, וגם כאן נרכשו adr (ני"ע) בחברות זרות נסחרות בבורסות בארה"ב (חברות מהולנד, נרווגיה ואנגליה) שעמדו לחלק דיבידנד, ונמכרו מספר שעות בודדות אח"כ. בפרק זמן זה נהפכה ies לבעלת הזכות לקבלת הדיבידנד, אשר התקבל על ידה בפועל אח"כ לאחר ניכוי מס במקור של 15% בהתאם לאמנות המס השונות.

למעשה חברת הברוקרים גרמה לכך שבעלי ני"ע ישאילו את ני"ע לצד ג' (שנבחר ע"י הברוקרים), וצד ג' זה הוא שמכר בשורט את ני"ע ל- ies וקנה אותם ממנה אח"כ. בפסק דין זה (בניגוד לפסק הדין בפרשת קומפאק) ציין בית המשפט מפורשות כי בעלי המניות מלכתחילה היו גופים הפטורים ממס בארה"ב (כדוגמת קרנות פנסיה) אשר לא יכלו לנצל את זיכוי המס, ולפיכך בחרו להשאיל / למכור את ני"ע ל – ies לשם קבלת הדיבידנד וניצול זיכוי המס.

גם כאן, כמו בפרשת קומפאק, מחירי הרכישה והמכירה של ני"ע היו מחירי השוק כפי שנקבעו ע"י הבורסות בארה"ב ובהולנד, וכן הפסד ההון היה בגובה הדיבידנד נטו ולא בגובה הדיבידנד ברוטו.

חברת ies קיזזה את הפסד ההון שנוצר מרווח הון שהיה לה בעיסקאות אחרות משנים עברו וביקשה על כך החזר מס. כמו כן ies רכשה את המניות בהון זר, ולפיכך ביקשה להכיר לה גם בהוצאות המימון. פסק הדין עסק בסכומי דיבידנד גבוהים בהרבה מאשר בפרשת קומפאק סכום הדיבידנד ברוטו היה 90.8 מליון דולר, והוצאות המימון 3.1 מליון דולר.

2. עמדת רשויות המס:
גם במקרה זה שללו רשויות המס הפדרליות מהחברה את קיזוז הפסד ההון, ולא נתנו לה זיכוי על המס שנוכה במקור בחו"ל. כמו כן מיסו אותה על מלוא גובה הדיבידנד ברוטו.

מנגד בתחילה התירו רשויות המס לחברה לנכות כהוצאה את העמלות ששילמה, את הוצאות המימון ומחצית מהמס שנוכה במקור בחו"ל, אם כי ה – irs אח"כ חזר בו ודרש שלא להכיר בהוצאות אלה גם כן.

3. עמדת ies:
חברת ies טענה מנגד כי מדובר בעיסקה כלכלית אמיתית, וכי לאור קיזוז הפסד ההון מרווח הון עליו שילמה מס בשנים עברו, מגיע לה החזר מס של מעל 26 מליון דולר.

4. עמדת בית המשפט הפדרלי למיסים:
בית המשפט למיסים קיבל את עמדת רשויות המס וקבע כי מדובר בעיסקה שכל מטרתה להתחמק ממס:
[concluding that the transactions] “were shaped solely by tax avoidance considerations, had no other practical economic effect, and are properly disregarded for tax purposes”.

3. פסיקת בית המשפט הפדרלי לערעורים:
גם כאן פנה בית המשפט לערעורים לבדיקת התקיימות מבחן המטרה העיסקית והתוכן הכלכלי שתוארו לעיל בהרחבה בפסק הדין בפרשת קומפאק ומגיע למסקנותיו זהות שלא עסקינן בעיסקה מלאכותית.

3.1 מבחן התוכן הכלכלי:
בית המשפט אינו מאריך דברים במבחן זה וקובע בפשטות שהתוכן הכלכלי של העיסקה היה לזכות בהפרשים שבין הדיבידנד ברוטו להפסד ההון, ולפיכך מהווה עיסקה זו עיסקה בעלת תוכן כלכלי אמיתי ואין לראות בה עיסקה מלאכותית.

3.2 מבחן המטרה הכלכלית:
אשר למבחן המטרה הכלכלית, היות ובית המשפט מרחיב במקצת על האמור בפס"ד קומפאק, נפרט להלן את עמדתו בשאלה זו:

1. מדובר במבחן סובייקטיבי לא בלעדי:
בית המשפט מצטט פסיקת אחרת וקובע שמטרתו הסוביקטיבית של הנישום (לפי מבחנים אוביקטיבים) היא זו שלאורה יש לבחון אם מטרת העיסקה הייתה להתחמק ממס.

לדעת בית המשפט לערעורים, אפילו נגיע למסקנה כי מטרתו של הנישום הייתה להתחמק ממס, הרי שעדיין העיסקה לא תחשב כמלאכותית אם תימצא מטרה כלכלית אחרת.

“a taxpayer’s subjective intent to avoid taxes thus will not by itself determine whether there was a business purpose to a transaction”.

2. מבחן הסיכון
לצורך בדיקת מטרת הנישום, נעזר בית המשפט במבחן הסיכון.

בית המשפט מציין כי ies אכן בדקה את הסיכונים השונים הכרוכים בעיסקה זו בשתי פגישות שונות עם חברת הברוקרים. בית המשפט מציין לטובה שהחברה שללה את מקצת העיסקאות שהוצעו לה מטעם הברוקרים אך קיבלה אחרות.

בית המשפט מציין כי היה סיכון על ies שמא הדיבידנד לא יחולק בפועל. עוד ציין בית המשפט שחברת ies נדרשה לפנות לשווקי מניות אחרים בעת שהבורסה בארה"ב הייתה סגורה בכדי למנוע את השינוי בשער ני"ע.

כל אלה, לדעת בית המשפט מלמדים על הפעלת שיקול דעת עיסקי אמיתי מצד ies, ואינם מעידים על מלאכותיות. בית המשפט הדגיש שאין לקבל את הגישה שכל עיסקה שאין בה סיכונים רבים מהווה עיסקה מלאכותית :

“we are not prepared to say that a transaction should be tagged a sham for tax purposes merely because it does not involve excessive risk. ies's disinclination to accept any more risk than necessary in these circumstances strikes us as an exercise of good business judgment consistent with a subjective intent to treat the adr trades as money-making transactions.

3. העובדה שלא מדובר בעיסקאות עם גופים קשורים מחזקת את עמדת בית המשפט:
בית המשפט הוסיף וקבע שהעובדה שהעיסקה במקרה זה בוצעה עם גופים עצמאיים בלתי קשורים ל – ies בעלי עסקים עצמאיים משלהם ולא עם גופים קשורים, מלמדת גם היא על תום לב והעדר כוונה להתחמק ממס. נציין כי נימוק זה לא נזכר בפרשת קומפאק אם כי היה רלבנטי גם שם.

לבסוף מוסיף בית המשפט הערה מכרעת לגבי תכנוני מס באופן כללי וקובע שהעובדה ש- ies בחרה לנצל את הוראות חוקי המס בעיסקאות אלו לא הופך אותם למלאכותיות:

“the fact that ies took advantage of duly enacted tax laws in conducting the adr trades does not convert the transactions into shams for tax purposes.”

ט. ההלכות העולות מפסקי הדין:

1. ניצול מחירי שוק אינה עיסקה מלאכותית, אפילו הושפעו משיקולי מס:
ההלכה החשובה ביותר משני פסקי הדין היא שניצול מחירי שוק אמיתיים, אפילו הושפעו משיקולי מס, אינה עיסקה מלאכותית. זהו מחיר שהשוק קבע, ולא הנישום, ולפיכך אין לראות בכך ניצול לרעה של שיקולי מס מצדו של הנישום.

2. העובדה שהעיסקה רווחית רק אם יקוזז הפסד ההון מעיסקה אחרת בלתי קשורה, לא הופכת אותה בהכרח למלאכותית, ובלבד שיש לה מטרה עיסקית לגיטימית אחרת:
הלכה חשובה נוספת שניתן להסיק מפסקי הדין נובעת מהעובדה שבמקרה דנן בית המשפט היה מודע לכך שהיתרון הכלכלי בעיסקה היה תלוי בעיקרו באפשרות הנישום לקזז את הפסד ההון מרווח ההון בעיסקה אחרת בלתי קשורה. אולם היות ולעיסקה טעם כלכלי מלבד יתרון זה (הפרשי מחירי השוק לעומת גובה הדיבידנד), הרי שלא מדובר בעיסקה מלאכותית.

חשוב גם לציין שבית המשפט היה מודע לכך שהפרשי מחירי השוק נובעים בעיקרם משיקולי מס, אולם היות ומדובר במחירי שוק אמיתיים, לא ראה בכך בית המשפט כניצול יתרונות מס אלא כעיסקה כלכלית אמיתית.

3. עיסקה שנעשתה בפרק זמן קצר עם סיכונים מועטים אינה בהכרח מלאכותית:
הלכה חשובה נוספת העולה מפסקי הדין היא שעיסקה שבה סיכונים מועטים אינה בהכרח מלאכותית, ובלבד שיש לה מטרה עיסקית לגיטימית כמפורט לעיל.

בית המשפט קבע שהעובדה שכל עיסקאות הרכישה והמכירה נעשו בהפרש של שעה, מול אותו גורם, במרווחים קבועים מראש, בהקפים עצומים לאחר פגישה של שעה אחת בלבד והעובדה שקומפאק לא ביצעה בדיקת נאותות על סיכוני העיסקה, לא הקנה לעיסקה אופי מלאכותי. ובלבד שיש לה מטרה עיסקית לגיטימית.

ונדגיש, אפילו התממש הסיכון והפסד ההון שנוצר כתוצאה מירידת ערך המניות היה גבוה יותר מהדיבידנד ברוטו עדיין אין מדובר בעיסקה מלאכותית, שהרי מטרתו של הרוכש לא השתנתה והייתה ליהנות מהפרש שאותו הוא צפה ואשר נתמך במחקרים כלכליים . העובדה שבכל זאת התממש הסיכון ונוצר הפסד כלכלי, לא הופכת לדעתנו את העיסקה למלאכותית.

זאת ועוד, בהחלט יתכן שההפסד שנוצר כלל לא קשור לחלוקת הדיבידנד אלא מגורמים אחרים, ושמכירת המניות בהפסד נבעה מרצונו של המוכר להגן על עצמו מפני ירידת ערך נוספת של המניות – טעם כלכלי אמיתי שאין עוררים עליו.

4. עיסקה שהושפעה משיקולי מס אינה בהכרח מלאכותית:
פסקי דין אלו מהווה דוגמה מובהקת ללגיטימיות בביצוע עיסקאות שמניעי מס מהווים שיקול נכבד בהן, אם כי לא בלעדי, מבלי להיות חשופים לטענת מלאכותיות מטעם רשויות המס.
א. בית המשפט חוזר מספר פעמים על זכותו החוקית והבסיסית של הנישום להקטין את נטל המס המוטל עליו, וקובע חד משמעית שאין עליו כל חובה פטריוטית לשלם יותר מס.

ב. בית המשפט אינו מיתמם ומודע לכך שכל עיסקה בסופו של דבר מושפעת משיקולי מס, ולא רואה בכך כל פסול.

5. יישום פסק הדין על עסקאות דומות בישראל:
לפסקי דין אלו משמעות רבה לעיסקאות רבות בהן נרכשות מניות של חברה העומדת לחלק דיבידנד, מתקבל הדיבידנד, ונמכרות המניות מייד אח"כ בהפסד הון .

א. לפי פסקי הדין כל עוד יש צפי שסכום הדיבידנד יהיה גבוה מסכום הפסד ההון כתוצאה מירידת ערך המניה (טענה שכאמור לעיל ראינו כי היא מבוססת במחקרים), הרי שלא מדובר בעיסקה מלאכותית.

ויודגש, העיסקה תשמור על צביונה הלגיטימי ולא תחשב כעיסקה מלאכותית, אפילו אם בכדי להפוך אותה לרווחית נדרש הנישום לקזז את הפסד ההון כנגד רווח הון שהיה לו מעיסקאות אחרות בלתי קשורות.

ב. לאור פסקי הדין קיימות מספר עסקאות מקובלות בישראל שאין לראות בהן לדעתנו כעיסקאות מלאכותיות:
1. כך לדוגמה רכישת גילונים, חלוקת הריבית, ומכירתם אח"כ בהפסד הון.
2. כך לדוגמה חברה תושבת ישראל הרוכשת מניות, מקבלת דיבידנד (דיבידנד בין חברות פטור), ומוכרת את המניות מייד אח"כ בהפסד הון. הפסד ההון לימים מקזז רווח הון מעיסקאות אחרות של החברה .
בהנחה שסכום הדיבידנד עולה על הפסד ההון (או שהצפי היה שכך יהא), הרי שלפי פס"ד קומפאק ו - ies, אין עסקינן בעיסקה מלאכותית שהרי הכוונה הייתה לנצל את מחירי השוק האמיתיים של המניות.
3. דוגמה נוספת היא שתושב ישראל רוכש בחו"ל במחירי שוק מניות בחברה זרה (לא נסחרת) העומדת לחלק דיבידנד, מקבל את הדיבידנד לחשבון בנק שלו בחו"ל (הכנסה פאסיבית מדיבידנד שנתקבלה לראשונה בישראל אינה חייבת כיום מס בארץ), ומוכר את המניות אח"כ בהפסד הון לפי מחיר שוק אמיתי. הפסד הון זה יקוזז כנגד רווח הון אחר שהיה לו במהלך השנה או שיהיה לו בשנים הבאות.
4. ודוגמאות רבות אחרות שלפיהן מנצל הנישום את מחירי השוק האמיתיים.

6. העובדה שקומפאק שילמה יותר מס אינה משנה את המסקנה דלעיל:
חשוב לציין כי קיים הבדל מסוים בין הלכת קומפאק לעיסקאות דלעיל בכך שקומפאק בפועל שילמה כ – 700,000$ יותר מס כתוצאה מהעיסקה (אם כי נטל המס בארה"ב פחת ב- 2.7 מליון דולר על חשבון הולנד), ובעיסקאות שתוארו לעיל נטל המס אינו עולה, אלא רק פוחת.

למרות האמור דומה כי אין לתת לשיקול זה משקל מכריע. בראש ובראשונה בית המשפט בפסק דין ies כלל אינו מזכיר שיקול זה בפסק דינו, וכלל לא מסתמך עליו בבואו לקבוע שלא מדובר בעיסקה מלאכותית.

שנית, מקריאת פסק הדין בפרשת קומפאק עולה כי בית המשפט רק הזכיר זאת כעובדה בפסק דינו מבלי שמייחס לו נפקות משפטית או כשיקול הנדרש לצורך הכרעת התיק. ויודגש, מבחינת ארה"ב למעשה שולם פחות מס.


י. סיכום
1. בשתי ערכאות ערעור נפרדות בארה"ב בפרשות קומפאק ו – ies נקבע שעיסקאות של רכישת מניות, חלוקת דיבידנד, ומכירת המניות מייד אח"כ, תוך קיזוז הפסד ההון מרווח ההון בעיסקאות אחרות בלתי קשורות אינה מהווה עיסקה מלאכותיות כל עוד נעשתה במחירי השוק.

2. האמור מותנה בכך שכוונת הנישום הייתה לנצל את העובדה שסכום הדיבידנד ברוטו עולה על הפסד ההון שנוצר כתוצאה מירידת ערך המניות, טענה הנתמכת ע"י כלכלנים בכירים בארץ ובעולם .

3. העובדה שרכישת ומכירת המניות נעשתה במרווחי זמן של שעה אחת בלבד, מול אותו מוכר (קונה), במרווחי מחירים מוגדרים מראש וללא הכרת החברה שבה משקיעים, אינה משנה את העובדה שמדובר בעיסקה כלכלית לגיטימית ולא בעיסקה מלאכותית.

4. בית המשפט קבע שהעובדה שמחירי השוק של המניות יכלו להשתנות כתוצאה מהתערבות סוחרים אחרים במסחר במניות, והחשש שמא בפועל לא יחולק הדיבידנד או שיחולק בסכום נמוך יותר, מעידים על קיום סיכון אמיתי לעיסקה ועל אופייה הכלכלי האמיתי.

5. אין מניעה שצדדים לעיסקה יפעלו למזער ככל שניתן את הסיכון, והעובדה שלדעת רשויות המס הסיכון בעיסקאות הנ"ל היה קטן לא הופכת אותן למלאכותיות וקל וחומר כאשר הסיכון מתממש והמוכר מוכר מניותיו בהפסד בכדי למזער את חשיפתו לירידת שער נוספת.

6. העובדה שעיסקה מסוימת מובילה לחסכון מס רב, אינה הופכת את העיסקה למלאכותית. על פקידי המס מוטלת החובה להמשיך ולבחון האם לעיסקה היה טעם כלכלי נוסף מלבד הטבת המס, והתוצאה שאליה הגיע בית המשפט לערעורים בארה"ב בשני תיקים שונים היא שבעסקה מסוג זה שנעשתה במחירי השוק התשובה היא בחיוב.

דירוג המאמר:

תגיות של המאמר:
 דר' אלתר ושות' עורכי דין

דר' אלתר ושות' עורכי דין
תל אביב, שד' שאול המלך 8, קומה 14
טלפון: 03-6966633
פקס:03-6966663

http://altertax.co.il


 


מאמרים נוספים מאת דר' אלתר ושות' עורכי דין
 
גבולות חופש המידע בדיני המס : חובת הגילוי חלה גם על מידע פנימי
19/08/08 | מיסים
"אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר" - כך קבע השופט ברנדייס מבית המשפט העליון של ארה"ב בראשית המאה שעברה.

מוכרים דירת מגורים ? היזהרו מהפטור
19/08/08 | מיסים
ירת המגורים המשפחתית נתפסת כנכס אישי המשמש למגורי המשפחה ולא כנכס השקעה, ומכאן הכלל הגדול שמכירתה פטורה בדרך כלל ממס שבח (במיוחד ידוע הפטור אחת ל- 4 שנים).

הסוכריה שבגלולה: על אף העלאת המס על ני"ע סחירים לעיתים ישולם פחות מס בעקבות הרפורמה
19/08/08 | מיסים
במסגרת הרפורמה בשוק ההון החל מיום 1.1.06 הועלה שיעור מס רווח הון על מכירת ני"ע סחירים מ- 15% ל- 20% במרבית האפיקים ומ - 10% ל - 15% ביחס לאפיקים השקליים הלא צמודים.

חובת הגשת דו"ח לשכירים
19/08/08 | מיסים
רבים סוברים כי בהיותם שכירים, אינם חייבים להגיש דו"ח שנתי למס הכנסה. מסקנה זו איננה מדוייקת. כפי שיפורט להלן, קיימים לא מעט מקרים בהם גם שכירים חייבים להגיש דו"ח שנתי למס הכנסה ובו לפרט את הכנסותיהם.

מיסוי הגרלות, הימורים ופרסים
19/08/08 | מיסים
בעבר, הכנסות מהגרלות, הימורים ומפעילות נושאת פרסים היו בדרך כלל פטורות ממס לפי שיטת המס בישראל, זאת מאחר והכנסות מסוג זה נחשבו כמתת שמים, ללא פוטנציאל ריאלי לחזור על עצמן וללא אפשרות לסווגן למקור הכנסה.בעבר, הכנסות מהגרלות, הימורים ומפעילות נושאת פרסים היו בדרך כלל פטורות ממס לפי שיטת המס בישראל, זאת מאחר והכנסות מסוג זה נחשבו כמתת שמים, ללא פוטנציאל ריאלי לחזור על עצמן וללא אפשרות לסווגן למקור הכנסה.

נקודות זיכוי בגין ילדים נטולי יכולת - גם עבור בגירים
19/08/08 | מיסים
מזה זמן נתקלים הורים לילדים משותקים, עיוורים או מפגרים (להלן - נטולי יכולת), בקשיים רבים בקבלת שתי נקודות הזיכוי המגיעות להם על-פי חוק. מזה זמן נתקלים הורים לילדים משותקים, עיוורים או מפגרים (להלן - נטולי יכולת), בקשיים רבים בקבלת שתי נקודות הזיכוי המגיעות להם על-פי חוק.

בניית השוכר כהכנסת המשכיר. אימתי? (חלק ג')
בשבועות הקודמים סקרנו את הילכתו החדשנית של כב' השופט אלטוביה. לסיום סקירה זו חייבים אני להתייחס גם לפסקי דין עליהם הסתמך וגם לפסקי דין אותם לא הזכיר.בשבועות הקודמים סקרנו את הילכתו החדשנית של כב' השופט אלטוביה. לסיום סקירה זו חייבים אני להתייחס גם לפסקי דין עליהם הסתמך וגם לפסקי דין אותם לא הזכיר.

בניית השוכר כהכנסת המשכיר. אימתי? (חלק ב')
19/08/08 | מיסים
דנו בשבוע שעבר בהלכה החדשנית והמורכבת מאוד של כבוד השופט מ. אלטוביה, לפיה עלות הבניה היום, בניכוי פחת שנתי (כפול מספר שנות החכירה הצפויה) ובניכוי הוצאות עתידיות (מהוונות לערך נוכחי) מהווה הכנסה חייבת של החוכר כבר היום.

בניית השוכר כהכנסת המשכיר. אימתי? (חלק א')
שאלת חיובו במס של המשכיר על בניה שבונה השוכר במקרקעין השכורים עולה מדי פעם בהקשרים שונים.שאלת חיובו במס של המשכיר על בניה שבונה השוכר במקרקעין השכורים עולה מדי פעם בהקשרים שונים.

ביטלתם הסכם מכר עם קבלן? אל תיכנסו לדירה
רוכש דירה המבקש לבטל רכישתה לאחר ששילם את מרבית תמורתה נמצא במלכודת: אם ישלים את הרכישה ישפר את עמדת המיקוח מול הקבלן, אך הוא עלול לאבד את החזר מס הרכישהרוכש דירה המבקש לבטל רכישתה לאחר ששילם את מרבית תמורתה נמצא במלכודת: אם ישלים את הרכישה ישפר את עמדת המיקוח מול הקבלן, אך הוא עלול לאבד את החזר מס הרכישה
     
 
© כל הזכויות שמורות לאתר מאמרים עסקיים ומקצועיים
שיווק באינטרנט על ידי WSI