גישור בתביעות ליקויי בניה.

מאת: עו"ד צבי שטיין, נוטריון ומגשר*

1.      הגישור, הנו, בד"כ, הליך המתקיים מחוץ לכתלי בית המשפט בפני מגשר, והוא נולד במסגרת המאמצים של הנהלת בתי המשפט להקטין את עומס התיקים הקיים על מערכת השפיטה, מתוך כוונה להפנות, לפחות חלק מן התיקים, להליכים אלטרנטיביים, בתקווה כי חלקם יסתיימו מחוץ לכותלי בית המשפט, ובכך יקטן העומס על מערכת בתי המשפט ועל השופטים הדנים בתיקים.

2.      קיים גם מנגנון של גישור, בתוך ביהמ"ש, שאינו כרוך בתשלום. מאמרי זה יתמקד בגישור הנערך בפני מגשר חיצוני, מחוץ לכתלי בית המשפט.

3.      מטרתו של הליך הגישור לעזור לצדדים הניצים להגיע לפתרון הסכסוך ביניהם בדרך של הסכמה, בעקבות ניהול מו"מ ביניהם בסיועו של המגשר כאשר למגשר אין כל סמכות להכריע בסכסוך שבין הצדדים, להבדיל מבורר שאמור ליתן בסוף הליך הבוררות פסק בוררות (שיאושר לאחר מכן על ידי בית המשפט לבקשת מי מהצדדים).

4.      הליך הגישור, במהותו, נועד להביא את בעלי הדין, ליישוב הסכסוך ביניהם, בדרך של הסכמה, מבלי שהוענקה למגשר הסמכות להכריע בו. במידה והגישור יצליח, יחתמו הצדדים על הסכם פשרה והמגשר יגישו לאישורו של ביהמ"ש ולמתן תוקף של פסק דין להסדר הגישור.

5.      הוראה זו מצויה בסעיף 79 ג (ח) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984 הקובע לאמור: "הגיעו צדדים לסכסוך להסכמה על יישוב הסכסוך שביניהם בגישור שנערך לפי חוק זה, רשאי בית המשפט המוסמך לדון בתובענה נושא הסכסוך לתת להסדר הגישור שהושג ביניהם תוקף של פסק דין, אף אם לא הוגשה תובענה באותו סכסוך".

6.      הצדדים יכולים להסכים ביניהם על הליכה משותפת להליך גישור, ובמידה ואותם צדדים עורכים הסכם כלשהו ביניהם, הם יכולים לכלול בו סעיף גישור חובה בטרם יפנו לבית המשפט.

7.      בסעיף 79 ג (א) לחוק בתי המשפט מצויות מספר הגדרות בנושא הגישור:

"הסדר גישור" - הסכם בין בעלי הדין על יישוב סכסוך שביניהם שהושג בסיומו של הליך גישור;

8.      סעיף 79 ג(ד) לחוק בתי המשפט נוסח משולב, קובע לאמור: "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי".

9.      הגדרה  נוספת לגישור מצויה בתקנה 2 לתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993 הקובעת לאמור: "גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו".

10. ההוראות הנ"ל, בין היתר, מסדירות את נושא הגישור.

1.      הפניית סכסוך להליך של גישור, תיתכן  ביוזמתם של הצדדים עצמם ויכולה גם לבוא מצד בית המשפט, על פי סעיף 79ג(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. (ראו: סעיף 79ג(א) לחוק בתי המשפט וכן תקנה 3 לתקנות בתי המשפט (גישור)ׂהתשנ"ג-1993).

2.       בסעיף 79 ג (ב) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984 נקבע: "בית המשפט רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר תובענה לגישור".

3.      תקנה 3 לתקנות לתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993 קובעת לאמור:

"(א) הצעת בית משפט הדן, לבעלי הדין, להעביר ענין שלפניו, כולו או מקצתו, לגישור, יכול שתיעשה בכל שלב של הדיון.

(ב) בית המשפט יסביר לבעלי הדין כי דברים שיימסרו במסגרת הליך הגישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי, וכי אי הסכמתם להעברת הענין לגישור או הפסקת הגישור לא ישפיעו על תוצאות הדיון בבית המשפט.

(ג)  הסכימו בעלי הדין להעביר את הענין לגישור ולמנות מגשר, יודיעו לבית המשפט מיהו המגשר וימסרו לבית המשפט כתב הסכמה ממנו".

4.      לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 הוסף פרק ז1 הדן בגישור שכותרתו: "פגישת מהו"ת לבחינת האפשרות ליישוב התובענה בגישור".

5.      תקנה 99ב(א) לתקנות סדר הדין האזרחי  מצווה על פגישת מהו"ת חובה וקובעת: "הסתיימה הגשת כתבי הטענות, לא ידון בית המשפט או רשם בתובענה, לרבות בדרך של ניהול קדם משפט, אלא לאחר שהתקיימה פגישת מהו"ת".

6.      תקנה 99ג לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי ההזמנה לפגישת המהו"ת תומצא לצדדים תוך 7 ימים לאחר סיום הגשת כתבי הטענות, ואילו תקנה 99ד' קובעת כי: "פגישת מהו"ת תתקיים לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום המצאת ההזמנה לפי תקנה 99ג, ומשכה ייקבע על ידי המגשר".

7.      ביהמ"ש יכול וחייב לכפות על הצדדים לקיים את פגישת המהו"ת, אך אינו רשאי לכפות על הצדדים לנהל את ההליך במסגרת גישור, אלא אם כן, קיים הסכם כאמור בין הצדדים המחייבם לפנות להליך גישור, בטרם יוגשו תביעות לבית המשפט.

1.      בפרשת מסינגר ואח' נ' שרביב בע"מ, עיכב ביהמ"ש את ההליכים והפנה את הצדדים למצות ביניהם את הליך הגישור.

2.      עיכוב הליכים ע"י בתי המשפט נפוץ וותיק יותר בתחום הבוררות בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות, לפיו מוסמך ביהמ"ש לעכב את ההליכים בשל קיומו של סעיף בוררות מחייב בין הצדדים ולהפנות את הצדים לנהל את הסכסוך ביניהם בפני בורר.

3.      בפרשת מסינגר ואח' נ' שרביב בע"מ, הוסכם בסעיף 58 לחוזה שנכרת בין הצדדים כדלקמן: "הצדדים מתחייבים למסור לגישור כל סכסוך הנובע מפירוש הסכם זה, ביצועו, הפרתו או ביטולו כתנאי מוקדם לזכותו של צד לפנות לבית המשפט. הגישור ייערך על ידי מגשר מנוסה שימונה למטרה זו על ידי לשכת עורכי הדין בחיפה ויתקיים במשך 2 פגישות גישור לפחות".       

4.      ביהמ"ש, בעכבו את ההליכים ובהפנותו את הצדדים להליך הגישור פסק: "ראשית אני רואה להפנות לכלל היסוד לפיו הסכמים יש לקיים. הדברים יפים להסכמים בכלל וגם להסכמיים  מסוג זה הכוללים תניית גישור. אין להשלים עם מצב שבו צד חותם על הסכם, ולאחר מכן מתנער מקיומו, כאילו לא נעשה דבר.

שנית, טענתם של המשיבים כאילו סעיף 58 להסכם בין הצדדים אינו חל בענייננו משום שהתביעה אינה נובעת ממחלוקת לגבי פרשנות ההסכם או הפרתו, משוללת כל יסוד. די לעיין בכתב התביעה אותו הגישו המשיבים על מנת להיווכח כי עילת התביעה הנה בין היתר חוזית, ונסמכת על ההסכם שנכרת בין הצדדים.

שלישית, ייעודו של הליך הגישור, כמו גם הליך של בוררות, הוא לשמש אמצעי נוח, מהיר וחסכוני ליישוב סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט ולהקל על ידי כך את המעמסה שעל בתי המשפט. מוסד הגישור נועד להעשיר את מכלול האפשרויות הפתוחות לשם בירורן של מחלוקות ויישובן (ראו לעניין זה תיקון תשס"ח בתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984 בגדרו הוסף פרק ז'1 שעניינו פגישות מידע, היכרות ותיאום חובה לבחינת האפשרות של יישוב תובענה בגישור). גם מטעם זה  יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את תניית הגישור על פני זו השוללת אותה. (ראו להלן פס"ד שעניינם אמנם בוררות, אך הדברים יפים גם להליך של  גישור - לא מצאתי בנסיבות העניין כל יסוד להורות על סילוקה של התביעה על הסף. ככל שלא יעלה בידי הצדדים ליישב את המחלוקות ביניהם במסגרת הליך הגישור, תשמע התביעה בפני בית המשפט.

אשר על כן אני מקבל את הבקשה ומורה על הפניית התיק להליך של גישור בפני מגשר שזהותו תקבע על ידי לשכת עוה"ד. בנוסף, אני מורה על עיכוב ההליכים בתיק דנא למשך 3 חודשים על מנת לאפשר לצדדים למצות את הגישור. הצדדים יפנו ללשכת עוה"ד בהקדם לצורך קביעת זהות המגשר".

5.      מקור סמכותו של ביהמ"ש לעכב את ההליכים מצוי בסעיף 79 ג (ה) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984  הקובע לאמור: "העביר בית המשפט ענין לגישור, יעכב את ההליכים שלפניו לתקופה שיקבע, ורשאי הוא להאריך את התקופה בהסכמת בעלי הדין".

1.      בשלב ראשון, מגיעים הצדדים אל המגשר לפגישה ראשונית, שאינה מחייבת אותם בתשלום כלשהו. פגישה זו נקראית פגישת מהו"ת שפירושה: מידע היכרות ותיאום.

2.      במידה והצדדים ירצו לנהל את ההליך בפני המגשר, שכר-טרחתו של המגשר יהיה 300 שקל לשעה, לא כולל מע"מ, לכל צד במקרה של גישור שבו ישתתפו יותר משלושה צדדים, ישלמו כל הצדדים 900 שקל לשעה, לא כולל מע"מ.

3.      במידה וכל ההליך המשפטי יידון בפני המגשר, לרבות כל ההליכים הקשורים במינויו של מומחה נייטרלי, שאלות ההבהרה והתשובות עליהן, ואולי אף חקירתו של המומחה מטעם הצדדים בפני המגשר, עלול ההליך המשפטי בפני המגשר לעלות לצדדים אלפי שקלים רבים לכל צד - הוצאה בלתי מבוטלת.

4.      מאידך גיסא, במידה והצדדים פונים להליך הגישור, בית המשפט רשאי להורות על השבת האגרה ששולמה בגין הגשת התביעה לבית המשפט.

1.      את האינטרס של התובע ללכת לגישור, קל יותר להבין. הוא התובע, יש לו ענין להביא לסיומו של הסכסוך מהר ככל האפשר, והליך הגישור יכול לקצר את ההליכים לעומת משכם בין כתלי בית המשפט.

2.      מבחינת עלויות כספיות, התובע הוא זה שנושא בנטל תשלום אגרת התביעה בבית המשפט. אם הוא פונה להליך הגישור, וההליך יסתיים בהצלחה, הוא יקבל חזרה את האגרה ששילם, כך שמבחינה כספית, אין לו הוצאה כספית נוספת. מאידך גיסא, ככל שיתארכו הדיונים והישיבות בפני המגשר, ה"מונה" יעבוד והעלויות תגדלנה בהתאם.

3.      לדוגמא, תובע המגיש תביעה על סך של 100,000 ₪. אם הוא יצליח לסיים את הטיפול בתביעה בפשרה לפני שלב הראיות, הוא ישלם מחצית אגרה בשיעור של 1.25%, דהיינו 1,250 ₪.

4.      שעת גישור עולה 300 ₪ בצירוף מע"מ ובסה"כ 348 ₪.

5.      מחצית האגרה שישלם התובע במקרה הנ"ל, שוות ערך לעלות הכספית שישלם התובע עבור כ-3.5 שעות דיונים בפני המגשר.

6.      מהיכרותי רבת השנים את התחום ואת הנפשות הפועלות, הסיכוי שהמגשר יצליח להביא את הצדדים לידי הסדר פשרה, לרבות הצורך לטפל בכל הקשור במומחה הנייטרלי כמפורט במאמרי זה, במשך 3.5 שעות דיונים- קטן ביותר, ואעז לומר, בלתי אפשרי.

7.      התוצאה היא, כי גם לתובע, העלות הכספית של ההתדיינות בפני המגשר, במקרה הנ"ל, תהיה יקרה יותר מזו שבבית המשפט.

8.      ככל שסכום התביעה יהיה גבוה יותר, הכדאיות הכספית להתדיין בפני המגשר תהיה גבוהה יותר, שכן, הזמן שהוא יידרש להקדיש לנושא, אינו גדל בהכרח, באופן לינארי, בהתאם לגובה התביעה.

9.      הנתבע, מאידך גיסא, אינו משלם את אגרת התביעה לבית המשפט. אם הוא יסכים לפנות להליך הגישור, אזי תהיה לו הוצאה כספית לא מבוטלת נוספת, שלא הייתה קייימת אילו המשיך את ההליך בבית המשפט.

10. התוצאה היא, כי מבחינה כספית אין לנתבע כל תמריץ ללכת להליך הגישור. הדבר בא לידי ביטוי ביתר שאת, כאשר מדובר בחברה קבלנית גדולה, הבונה מספר רב של דירות, המעורבת, באופן טבעי במספר גדול של תביעות בבית המשפט.

11. הליכה לגישור בכל אחת ואחת מהתביעות האלה ותשלום סכומי כסף לא מבוטלים למגשר, תאלץ את החברה הקבלנית להוציא הוצאה כספית גדולה, שהיא יכולה להימנע ממנה.

12. מהיכרותי האישית את החברות הקבלניות בישראל, במהלך השנים הרבות בהן אני עוסק בתחום, למדתי כי אין להן כל אינטרס לסיים את התיק מהר ככל האפשר, ובוודאי שלא לעשות "קיצורי דרך". ההיפך הוא הנכון.

13. לעתים קרובות, מגיש אחד הדיירים בבנין תביעה לבית המשפט, שהיא בבחינת TEST CASE עבור כל היתר, אשר "יושבים על הגדר" וממתינים לתוצאות ההליך.

14. אם ההליך יסתיים מהר, ובפרוצדורה מקוצרת, הדבר יהווה תמריץ לכל יתר הדיירים האחרים, להיכנס אף הם להליך המשפטי. אף חברה קבלנית לא ששה להצפת משרדיה בתביעות משפטיות של דיירים רבים. ה"תענוג" הזה עולה כסף, ולא מעט.

15. נושא נוסף, המהווה תמריץ-נגד מבחינת החברה הקבלנית ללכת להליך הגישור הנו נושא ההתיישנות. לעיתים רבות, מגיש ראשון הדיירים את תביעתו כשנה, או מעט יותר לפני תום תקופת ההתיישנות. לחברה הקבלנית יש אינטרס "למשוך" את ההליכים ככל הניתן עד שתחלוף תקופת ההתיישנות, על מנת שיתר הדיירים, גם אם ירצו לנקוט בהליכים נגדה, לאחר שיסתיימו ההליכים של הדייר הראשון שתבע, יתקשו לעשות כן בשל ההתיישנות, ובכך, תחסוך לעצמה החברה הקבלנית הוצאות כספיות מרובות.

16. הליכה להליך הגישור, במקרה שכזה, וסיום מהיר של ההליכים "תזמין" לחברה הקבלנית  תביעות נוספות מצד דיירים נוספים, ובזה, היא בוודאי אינה מעונייינת. על כן, אין לחברה הקבלנית כל תמריץ לפנות להליך הגישור המהיר והיא תעדיף לנהל את ההליך בבית המשפט בדרך הרגילה. לה לא אצה הדרך.

ו.       סיכויי ההצלחה של הליך הגישור בתביעות ליקויי בנייה

1.      בד"כ, לאחר שמוגש כתב ההגנה על ידי הנתבע/ת, מקבלים ב"כ הצדדים הודעה/החלטה מביהמ"ש בנוסח כדלהלן: "בהתאם לתקנה 79 ג' הנך מוזמן לפגישת מידע, היכרות ותיאום לבחינת האפשרות ליישוב הסכסוך בגישור (להלן-פגישת מהו"ת). פגישת המהו"ת תתקיים עם מגשר, ומטרתה לבחון את האפשרות ליישב את הסכסוך בדרך של גישור. יודגש כי אין למגשר כל סמכות להכריע בענין ההפנייה לגישור או בענין התובענה וכן כל הדברים שימסרו בפגישת המהו"ת יהיו חסויים בפני בית המשפט הדן בתובענה ולא ישמשו ראיה בו".

2.      בכל הכבוד, העיתוי בו מפנים בתי המשפט את הצדדים להליך הגישור, בתביעות של ליקויי בנייה איננו מתאים, ובכך מחטיא את מטרתו.

3.      בנוסח ההחלטה הסטנדרטית נקבע המועד לקיומו של הליך הגישור: פגישת המהו"ת תתקיים לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום המצאת הזמנה זו.

4.      לדעתי, כאן טמונה הבעיה העיקרית של ההליך. בטווח הזמן של 45 הימים, במקרים, רבים הנתבע/ת טרם הצטיידו בחוות דעת של מומחה מטעמם ובכל המקרים עדיין אין חוות דעת של מומחה מטעם ביהמ"ש.

5.      במצב דברים זה, גם אם הספיקו הנתבע/ת להצטייד בחוות דעת של מומחה מטעמם, כל אחד מהצדדים אוחז בחוות הדעת של המומחה מטעמו, כאילו היו אלה לוחות הברית.

6.      מכאן, הסיכוי שהמגשר יצליח, בשלב זה, להביא את הצדדים לידי הסכם, שואף לאפס.

7.      הליך הגישור יכול להיות אפקטיבי יותר, רק לאחר שתהיה בידי הצדדים חוות דעת של מומחה נייטרלי שימונה על ידי בית המשפט, או על ידי המגשר עצמו.

8.      בעיקרון, יכול גם המגשר למנות את המומחה, אולם הפרקטיקה מוכיחה, כי הצדדים מעדיפים כי המומחה ימונה על ידי ביהמ"ש, ושכל פעולתו של המומחה תהיה תחת ה"מטרייה האווירית" של בית המשפט, החל בקביעת שכרו של המומחה, והמשך בקביעת לוחות זמנים להכנת חוות הדעת, הפניית שאלות הבהרה למומחה, מועד מתן התשובות למומחה ובמידת הצורך גם חקירת המומחה בבית המשפט.

9.      אם כל אלה יתבצעו באמצעות המגשר, נוסף על העלויות הכרוכות במינוי המומחה, ייאלצו הצדדים לשאת גם בעלות שכרו של המגשר לצורך ניהול ההליכים הכרוכים במינוי המומחה ובהפניית שאלות הבהרה אליו.

1.      לדעתי, הפניית הצדדים להליך הגישור, בשלב כה מוקדם של ההליך בבית המשפט, ובטרם נערכה חוות דעת של מומחה נייטרלי שימונה על ידי ביהמ"ש, מקטינה את סיכויי הליך הגישור.

2.      אם כבר מפנים את הצדדים להליך הגישור - רצוי כי ההפנייה תעשה לאחר שתהיה בידי הצדדים חוות דעת של מומחה נייטרלי שימונה על ידי ביהמ"ש ולאחר שהצדדים מיצו וסיימו את הליכי שאלות ההבהרה מול המומחה ו/או את חקירתו במידת הצורך.

3.      תחום ליקויי הבנייה הוא "נישה" מסויימת בעולם המשפט הדורשת התמחות בתחום, כפי שהיא נדרשת בתחומים רבים של המשפט שאינם "סטנדרטיים".

4.      כבר נתקלתי במגשר שמונה, שאין לו כל השכלה משפטית ואף לא הנדסית. בכל הכבוד, אני בספק רב אם מגשר כזה, יהיה מסוגל להביא את הצדדים לידי הסכם גישור.

5.      לדעתי, גישור בתחום ליקויי הבנייה מחייב את המגשר להיות עו"ד בעל ניסיון ורצוי מאד עם התמחות בתחום ליקויי הבניה, או לפחות בעל הבנה וידע כלשהו בהנדסה, ואם יש לו את שניהם-עדיף ורצוי.

6.      בתביעות ליקויי בניה, מתעוררות לא אחת, מחלוקות משפטיות טהורות בענין הודעה על הליקויים, זכות התיקון, איחור במסירה וכו'. אם המגשר נטול הבנה בנושאים אלה, ואינו מכיר בהשפעתם על תוצאות וסיכויי ההליך מבחינת שני הצדדים, יקשה עליו לשכנע את הצדדים להגיע לידי הסכם פשרה. "משפט שלמה" במובנו הקלאסי אינו מספיק בנושאים אלה.

ד.         הסברנו את נושא עיכוב ההליכים על ידי ביהמ"ש בעקבות סעיף גישור בהסכם בין הצדדים

ה.         בסוף המאמר הבאתי את עמדתי האישית בסוגיה.

*כותב המאמר הנו עו"ד, נוטריון ומגשר המתמחה בתביעות של ליקויי בניה כשלים בבניה וירידת ערך  למעלה מ-30 שנים.

רחוב סמטת הבאר 3 רמת-גן מיקוד 52465

טלפונים: 6728559-03, 6720503-03

פקס' 6739193-03

טל' נייד:  5781323-050

דוא"ל  [email protected]

אתר:  WWW.ZVISTEIN-LAWOFFICE.CO.IL

כל המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד שנכתב על דעת כותב המאמר בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או תחליף לו ו/או חוות דעת משפטית ואינו מהווה המלצה לנקיטת הליכים או להימנעות מהם. ייתכן ובמידע חלו השמטות ו/או טעויות והנו חלקי בלבד ולא ממצה. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם. כל המסתמך על המידע הכלול במאמר זה בכל דרך שהיא עושה זאת על אחריותו בלבד ומסיר מכותב המאמר כל אחריות.

אין לשכפל, להעתיק, לצלם, להקליט, לתרגם, לאחסן במאגר מידע, לשדר או לקלוט בכל דרך או בכל אמצעי אלקטרוני, אופטי, מכני או אחר – כל חלק שהוא מתוך מאמר זה, השימוש במאמר זה מותר אך ורק לצורך ציטוט והפנייה למאמר העברתו או חלק ממנו לגורם אחר מהווה הפרה של זכויות היוצרים.