עו"ד דנה תדמור- קשר סיבתי ובעיית העמימות הראייתית - בדיקת הזיקה והשלכות על דיני הנזיקין
קש"ס בודק אם יש זיקה מספקת בין האשמת הנתבע לנזק שנגרם, מבחנו, קבוע בס' 64 לפקודת הנזיקין, ולפיו ייחשב נתבע כגורם לנזק אם הוא "הסיבה או 1 הסיבות לנזק". אם התובע יוכיח קש"ס עובדתי ומשפטי, בין התנהגותו המעוולת של הנתבע כלפיו ובין הנזק, ע"פ מאזן ההסתברות, קרי מעל 50 אחוזי סיכוי שהנתבע הגורם לנזק, אזי, יפוצה בגין מלוא הנזק, אך אם יוכיח התנהגות עוולתית, אך לא יוכיח, ע"פ מאזן ההסתברות, קש"ס בין התנהגותו לנזק, לא יפוצה (אבו סעדה). גישת ה"הכול או לא כלום" מעוררת קושי כשאין ודאות באשר לתהליך גרימת הנזק בפועל, במקרים אלו, לא ניתן להוכיח סיכוי העולה על 50% שהנתבע גרם בפועל לנזק.
מקרים שבהם אי ודאות בזיהוי הגורם העובדתי לנזק, מכונים סיבתיות עמומה, כשהקושי הוא שלא ניתן להוכיח קש"ס עובדתי ע"פ מבחן האלמלא. בשנים האחרונות, נהפכה ההלכה דה-יורה, כשבכמה הקשרים שללה הפסיקה גישה של "הכל או לא כלום", והעדיפה פיצוי חלקי בדרך הסתברותית או אומדנא, בכך העליון, מנסה למנוע החוסר צדק שנגרם לתובעים בפסיקות ישנות כמו פינס וארוגי, בהם, התובע "נפל בין הכסאות", כיוון, שלא ניתן לחייב את הנתבעים ביחס ישיר לחומרת הנזק שגרמו (פורת).
עורכי דין רבים טוענים כי את הניצנים הראשונים לשינוי הגישה בסוגיית הסיבתיות ראינו בדעת המיעוט של שטרסברג כהן בכהן, שגרסה שבנסיבות העניין, בו משמשים 3 גורמים אפשריים ש1 מהם עוולתי, ניתן לאמץ שיעור זה של סיכון ולקבוע שהמשיבה אחראית להגדלת הסיכון המערער ללקות בשיתוק ב30%. בשערי צדק, הבהיר העליון שדוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" עשויה בנסיבות מתאימות לשמש 1 מהכלים העומדים בהתמודדות עם בעיית העמימות הראייתית, כשיש אי ודאות לגבי נסיבות המקרה או הגורמים לנזק והתובע מתקשה להוכיח את יסודות העוולה.
בכרמל הוקצנה ההלכה, כשהעליון קבע שאין עוד מקום להכל או לא כלום בהוכחת קש"ס, נאור גרסה, שדימום יכול "על דרך העקרון", לגרום לנזק לימודים ממנו סובלת עדן, אמנם לא הוכח כך, אך העליון סבר שיש לחייב את הנתבעים לשאת באחריות, גם אם בשיעור מופחת כדי למנוע הטלת אחריות בדרך ה"הכול או לא כלום" העלולה להביא לאי צדק. נקבע, שבמצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל תיאורטית לגרום לנזק, שעל הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, אפשר להסתפק בקש"ס הסתברותי לנזק שייקבע ע"פ ראיות סטטיסטיות או בדרך האומדן, כרמל, מהווה חידוש בדיני הנזיקין שבא להיטיב עם הניזוק, הוא הראשון שמממש בפועל את האפשרות התיאורטית להטיל אחריות בגין פגיעה בסיכוי, במקרים שבהם המעוול גרם להגברת הסיכון לנזק, בכך דעת המיעוט בסוגיית הסיבתיות העמומה ביהונתן כהן, הפכה להלכת רוב גם במרגליות וברקוביץ.
יש לומר עם זאת, שההכרה בדוקטרינת הגברת הסיכון עקב סיבתיות עמומה, לא פוטרת את התובע מהוכחת רכיבי העוולה, קרי, ראיות מדעיות באמצעות חוות דעת רפואיות בתחום הרלבנטי למשפט, להוכיח את הקש"ס או להוכיח על דרך השלילה שלא ניתן להוכיח ע"פ מאזן ההסתברויות את הקש"ס הסיבתי עקב הסיבתיות העמומה. זה יכול להשפיע מאוד על תקשורת ויחסי ציבור עימם אנו מתמודדים
מקרי אחריות קיבוצית הם מקרים בהן יש קבוצת אנשים קטנה שאנו יודעים ש1 מהם גרם נזק לניזוק, אולם אין אנו יודעים מי זה שגרם את הנזק. תחת הכלל הרגיל של מאזן עודף הסתברויות, לא נוכל לגזור אחריות על הנזק, ובכל זאת בארה"ב מצאו פתרונות מרחיקי לכת, המטילים אחריות במצבים אלו, וזאת עקב הרצון למנוע מצב בו נמנע מהתובע מלהשיג פיצוי מנתבעים שרשלנותם הוכחה, אפילו כשלא הוכח הקש"ס בין מעשי הנתבע וקרות הנזק